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Q: 為了解決合憲性推定原則的問題，作者蔡其宏這樣論述

論 文 提 要 司法院大法官會議「解釋宣告模式及效力 」究竟為何？「憲法、憲法增修條文、司法院大法官審理案件法、及相關法律均無明文規定。這是制憲者當初設想不周所致之「憲法漏洞」或者係「有意不為

合憲性推定原則的問題，我們搜遍了碩博士論文和台灣出版的書籍，推薦黃先雄寫的司法謙仰論-以美國司法審查為視角可以從中找到所需的評價。

東海大學法律學系蕭淑芬所指導謝明祐的立法事實的違憲審查之研究（2011），提出合憲性推定原則關鍵因素是什麼，來自於違憲審查、立法事實、比例原則、審查密度、司法確知。

而第二篇論文國防管理學院法律研究所程明修所指導蔡其宏的論大法官解釋的宣告模式及效力—憲法上空白的一頁與大法官補遺—　　（2005），提出因為有司法院大法官大法官解釋解釋宣告模式解釋效力釋字第一七七號第一八五號第一八八號第一九三號第二０九號解釋多樣化宣告模式合憲宣告合憲、解釋效力單純違憲宣告未交代效力違憲立即失效違憲且將來定期失效全部違憲立即失效部分違憲但不全部失效部分違憲不立即失效或檢討改正應檢、大法官、解釋文、解釋宣告模式、解釋效力、違憲、合憲的重點而找出了合憲性推定原則的解答。

合憲性推定原則

司法謙仰論-以美國司法審查為視角
為了解決合憲性推定原則的問題，作者蔡其宏 這樣論述

司法謙仰論-以美國司法審查為視角

為了解決合憲性推定原則的問題，作者黃先雄這樣論述：

司法謙抑是指法院在裁判案件的過程中，在司法自由裁量權的範圍內，基于各種原因對立法機關和行政機關的謙讓與自我克制。在司法審查制度頗為發達的國家，尤其是美國，司法謙抑是一種被法官們廣為遵循的司法理念。司法謙抑要成為一種被法官們廣為遵循的司法理念，需要具備一定的前提條件，譬如要存在憲政體制、司法審查權。除此之外，司法謙抑還必須具備一些特定的前提條件，包括︰司法自由裁量權的普遍存在，司法技藝理性神話的消解，新憲政理念的勃興等。司法謙抑現象之所以產生是有一定的理論與現實基礎的。這些基礎包括︰第一，分權原則的要求；第二，司法審查權的“反多數難題”和民主渠道的優勢以及司法渠道本身的缺

陷；第三，現代行政的專業性、技術性和程序正當性的不斷增強，以及行政自由裁量權大量存在的必要性等；第四，法院既無財權又無軍權的不變現實和權力之間博弈的殘酷格局；第五，司法資源的有限性。司法謙抑作為一種司法理念，必然會通過司法原則、標準或做法體現出來。美國聯邦法院的法官們在司法審查實踐中基于司法謙抑理念，創立了一系列謙抑的原則、標準或做法。在受案時間上，創設了案件成熟原則、窮盡其他救濟原則、行政最終行為原則和首先管轄權原則等。在受案範圍上，創設了“政治問題”理論；除了明確以“政治問題”為理由放棄對某些案件的管轄權外，很多時候還會直接以“法院沒有審查能力”、“行政機關有絕對自由裁量權”、

“問題更適宜通過政治、民主渠道來解決”等為理由回避對一些案件的審查。在對法律問題的審查中，遵循法律合憲性推定原則和法律合憲性解釋原則，並高度尊重立法機關的憲法解釋；在對行政機關的法律解釋、行政法規等的審查中，根據不同情況分別采用不同的尊重標準。在對事實問題的審查中，除了在某些重大問題和對公民權益有重大影響的事實認定上要進行重新審理外，對行政機關的事實認定一般都予以不同程度的尊重，其尊重程度遠大于對行政機關法律結論的尊重程度。在判決內容上，不僅盡可能回避對憲法問題的判斷，而且許多法官遵循司法極簡主義的原則。在判決形式上也體現了司法謙抑的精神。美國聯邦法院的這些謙抑原則、標準或做法，在其他一些國家

或地區也不同程度的存在，或者說，得到了一些國家或地區法院的遵循或借鑒。司法謙抑不可能是無限度的。它不僅受制于司法自由裁量權的範圍，而且還受制于司法最終裁決原則的要求、法院(法官)對自身地位的追求、社會的接受程度、權力本身的膨脹傾向、司法習慣和同業的互相監督等因素。不過，由于這些制約因素的不確定性或非直接性等，在具體個案中司法謙抑仍有可能過度，因此，為保障公民的基本權利免遭貶損的危險，必須明確強調︰法院在涉及公民消極基本權利的案件、可能會影響構成民主體制基礎的政治程序的案件、有關少數群體權利的案件等領域中，應謹慎運用謙抑原則、標準或做法。我國目前處于法治建設的初級階段，司

法體制還有很多需要改革的地方，但這並不必然得出如下結論︰我國不存在司法謙抑現象，我國法院也不需要謙抑。實際上，我國法官在行政訴訟、民事訴訟乃至刑事訴訟中，尤其在行政訴訟中，經常要面對如何行使司法自由裁量權以處理與立法機關、行政機關的關系問題。而且，對處于謀求司法獨立和司法權威過程中的我國法院，也非常有必要采用司法謙抑的策略。實踐中，我國法院及法官在受案範圍、法律規範解釋、法律規範沖突的選擇適用、審查範圍和審查強度等方面的一些做法體現了司法謙抑精神。不過，這些做法還缺乏理論上的提升，而且作為一種司法理念，司法謙抑還沒能為我國法官所普遍遵從。也許，在短期內，受制于權力腐敗的現實、民眾控權的呼聲、權

力制衡機制的不完善等多方面的因素，司法謙抑一時還無法成為我國法官明確主張並普遍遵從的司法理念。但是基于議行合一的政治格局、法院低微的地位以及行政機關的強勢等諸多因素，我們有必要借鑒美國司法謙抑理論與實踐方面的經驗，為我國司法實踐中的謙抑做法找尋理論支撐，為司法制度的完善提供理論指引，以促進司法地位的提升。導論一、問題的提出二、司法謙抑的界定三、研究思路、立場與方法四、論文架構第一章司法謙抑的理論與現實基礎第一節司法謙抑何以可能一、司法自由裁量權的普遍存在二、司法技藝理性神話的消解三、新憲政理念的勃興第二節司法謙抑何以必要一

、分權原則與司法謙抑二、民主理念與司法謙抑三、現代行政的優勢、特點與司法謙抑四、權力博弈與司法謙抑五、司法資源與司法謙抑小結第二章司法謙抑的運作第一節受案中的司法謙抑一、受案時間上的司法謙抑二、受案範圍上的司法謙抑第二節審查中的司法謙抑一、法律問題審查中的司法謙抑二、事實問題及混合問題審查中的司法謙抑第三節判決中的司法謙抑一、判決內容上的司法謙抑二、判決形式上的司法謙抑小結第三章司法謙抑的限度第一節司法謙抑的制約因素一、司法最終裁決原則與司法謙抑二、法官、法院對自身地位的追求與司法謙抑三、社會的接受

程度與司法謙抑第二節司法謙抑的底線一、司法過度謙抑的可能性及其負面影響二、司法謙抑的底線設置小結第四章我國法制背景下的司法謙抑第一節我國司法謙抑的空間及其必要性一、我國司法謙抑的空間二、我國司法謙抑的必要性第二節我國司法謙抑的表現一、關于受案範圍二、關于法律解釋與法律沖突裁決三、關于審查範圍與審查強度第三節美國司法謙抑理論與實踐的啟發與借鑒一、法官造“法”與司法謙抑理論的形成二、以司法謙抑謀司法權威三、對美國司法謙抑理論與實踐經驗的具體借鑒小結附錄︰和合與制約——我國法院行政審判庭的現狀及出路主要參考文獻

後記

立法事實的違憲審查之研究

為了解決合憲性推定原則的問題，作者謝明祐這樣論述：

在判斷法律合憲與違憲的同時，做為「憲法守護者」的違憲審查機關，如何建立憲法判斷的「客觀性」以及「可信性」以實現憲法，乃違憲審查機關最為重要之職責所在。司法判決的做成，首要面對之事便是事實認定問題。惟作為審查法規範合憲與否的違憲審查機關，須要認定之事實除了裁判事實之外，亦牽涉權力分立原則下立法機關據以制訂法規範所認定之「立法事實」，此時，違憲審查機關能否審查該「立法事實」以及立法事實之範圍如何界定、由何人界定、違憲審查機關如何審查立法事實?以及審查之方法如何?等問題便成為違憲審查制度中一重大課題。本文藉由對於美國以及德國違憲審查實務上對於「立法事實」審查之探討，梳理彼邦之實務運作情形，用以作為

吾國違憲審查制度之借鏡。並期以吾國違憲審查制度，能加強對於「立法事實」之審查，並使違憲審查之判斷更具說服力。

論大法官解釋的宣告模式及效力—憲法上空白的一頁與大法官補遺—　　

為了解決合憲性推定原則的問題，作者蔡其宏這樣論述：

論文提要司法院大法官會議「解釋宣告模式及效力」究竟為何？「憲法、憲法增修條文、司法院大法官審理案件法、及相關法律均無明文規定。這是制憲者當初設想不周所致之「憲法漏洞」或者係「有意不為規定」預留待釋憲者加以填補？當解讀司法院大法官會議解釋時，接踵而來的即是其解釋效力的問題。其解釋之拘束力（效力）為何？依釋字第一七七號、第一八五號、第一八八號、第一九三號及第二０九號等解釋意旨所示，司法院大法官所為之解釋，有「拘束全國各機關及人民之效力」，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之；除解釋文另有明示，或依人民聲請所為之解釋，對該聲請人據以聲請解釋之案件，有溯及之效力外，「原則上自解釋

公布之日起」向將來發生效力。司法院大法官之解釋」對於憲法基本原則之闡揚與憲政發展，可謂牽ㄧ髮而動全身，影響深遠。關於司法院大法官「解釋宣告模式及效力」議題，實具深值探究的價值。司法院大法官會議迄今已經做成六一一號解釋，大法官會議在操作解釋憲法時，「解釋模式」係採用德奧之「多樣化宣告模式」，例如：「合憲宣告、合憲非難、警告性裁判、僅表明釋憲意旨而未指定失效期限、指示性解釋、違憲宣告，「解釋效力」則有單純違憲宣告未交代效力、違憲立即失效、違憲且將來定期失效、全部違憲立即失效、部分違憲但不全部失效、部分違憲不立即失效或檢討改正、應檢討修正、限期修正、僅表明釋憲意旨而未指定失效期限等。」大

法官藉由解釋的方式，構築釋憲效力體系，本論文認為此部份可謂係「釋憲核心價值」。而為了因應司法運用方法，也衍生出了「司法消極主義與司法積極主義」之爭論；基本上，當國會違背憲政常規，破壞民主法治運作時，釋憲機關應採取司法積極主義（如司法權之積極性，釋字第三一、二六一、二八二、三九六、四九九、五八五號解釋參照），若純屬政治議題，則採取司法消極主義（如議會自律事項，釋字第三四二、三八一、四三五號解釋參照）。憲法乃國內法秩序中具「最高性之法規範」，為貫徹其效力之實現，必須有一套適當之制度來保障其最高性。蓋司法消極主義與司法積極主義各有利弊，日本憲法學者盧部信喜提倡「穩健的司法積極主義」，其認為釋

憲審查機關必須熟悉「司法自制」及「積極主義」雙方之長處，在不同場合中，運用不同方法，庶幾可以達到適當效果。盧部教授主張以「雙重審查基準理論」為基礎，兼採司法積極主義與司法消極主義之特點。即對於管制經濟自由之立法，應作「合憲性推定」，原則上用「合理性基準審查」，特別是法律目的係為實現社會經濟政策時，除非管制的方法不合理，否則，不予違憲無效之宣告。對於限制精神自由之立法，不得為合憲性推定，而必須用「嚴格之基準」予以審查。因此等立法與民主過程及個人尊嚴息息相關，須謹慎以對。「穩健的司法積極主義」提供了釋憲者（司法者）在司法積極主義與司法消極主義之外的一種司法操作方法選擇，即此，本論文贊同盧部

教授所見，但是必須要相當謹慎操作，始能運用得宜。本論文認為「穩健的司法積極主義」係屬折衷式方法，不是絕對僅採司法積極主義或司法消極主義，而是應綜合運用此兩種司法操作方法的優點，蓋憲法須隨時空環境而轉，相對於「制憲或修憲」之曠日費時，「釋憲」可以適時地為憲法注入新的血液。因此，釋憲機關在面對政治發展千變萬化、科技演進迅速及人類社會倫理秩序發生衝突時，若能結合司法積極主義與司法消極主義之優點，綜合予以適用，實不失為一種可行之釋憲操作方法。大法官在作成憲法解釋釋示時，如果多添加了一句話，對於闡釋憲法真義或釋憲聲請人（或聲請機關）而言，都將使憲法意旨更加明確清晰，而大法官的這一句話，本論文

期望其釋憲效力是「合憲或違憲」界分清晰；如果是「一個解釋，聲請人（或聲請機關）各自表述」的釋憲呈現，定將引起更多的憲政紛爭，本論文相信這也是大法官所不想樂見的。大法官釋憲效力是清晰或模糊，日後來說，可以解讀大法官到底是在「解決問題」還是在「製造問題」。對於憲法解釋的效力如何？大法官會議須考量解釋出爐後的「憲政效應」，本論文認為「大法官釋憲效力」是整個釋憲的果實(釋憲核心價值)，而這釋憲果實是酸？甜？苦？辣？或者是讓人「無法入口」，大法官應該充分運用憲法法理的極度詮釋，在高度政治智慧靈光的激盪下，不受政治力箝制，依照釋憲當時之時空環境，考量人民的法感情，權衡立法形成空間，本於對憲法之忠實

確信，綜合權衡各種利益得失，始能將釋憲果實呈現出來。大法官釋憲效力如果係呈現出模糊不清的解釋效力，定讓釋憲聲請者無所適從。即此，釋憲效力應明確化。而為避免釋憲機關淪為「太上立法機關」或「太上憲法機關」之譏，本論文認為「大法官之釋憲效力」將來宜在司法院大法官審理案件法或憲法中予以明文規範為宜，使釋憲效力更具「明文強制性」。本論文謹對司法院大法官歷來所作成之解釋就其有關「宣告模式及規範效力」的解釋釋字，予以歸納整理，嘗試分析之。本論文係以「論大法官解釋的宣告模式及效力－憲法上空白的一頁與大法官補遺」為研究主題，並將作者個人整理已久之「司法院大法官釋憲索引手冊」藉由圖表方式，對於

大法官歷來所作之解釋文予以「指標性意義」歸納整編，以供快速查閱相關大法官釋字，謹提出淺見。希能拋磚引玉，引起更多關注大法官釋憲規範發展的討論。

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